Brak wykupu obligacji w terminie wynikającym z warunków emisji (tzw. „default”) jest bardzo często sygnałem, że emitent stał się niewypłacalny. W takich sytuacjach scenariusz może przebiegać w ten sposób, że po defaulcie obligatariusze dowiadują się o złożeniu przez emitenta wniosku o ogłoszenie upadłości lub o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Czasami dłużna spółka wysyła jedynie komunikaty, że wykup musi zostać odłożony w czasie, wskazując na możliwość rolowania obligacji lub zawarcia porozumienia o odroczeniu terminu płatności.

Komplikacje

Obligatariusze w takich sytuacjach często nie wiedzą, jakie działania podjąć. Czy należy złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub się do niego przyłączyć? Czy lepiej przeprowadzić postępowanie sądowe? Jaki mogą mieć wpływ na przebieg postępowania upadłościowego wobec emitenta? Jakie obowiązki ma w takim wypadku administrator zabezpieczenia?

Niestety, każdy przypadek należy poddać indywidualnej ocenie, analizując następujące kwestie:

• Jak przedstawia się sytuacja finansowa emitenta? Czy problemy mogą mieć charakter przejściowy?
• Jaka jest struktura zobowiązań emitenta? Czy emitent na bieżąco reguluje swoje inne zobowiązania?
• Czy w ostatnim czasie nastąpiły zmiany osobowe w organach reprezentujących emitenta?
• Czy obligacje są zabezpieczone? Czy zabezpieczenie zostało ustanowione na majątku emitenta czy też osoby trzeciej?
• Kto pełni funkcję administratora zabezpieczenia? Czy podmiot ten jest skłonny do współpracy z obligatariuszami?

Jak wynika z praktyki, niektórzy inwestorzy błędnie zakładają, że w przypadku defaultu to administrator hipoteki/zastawu złoży wniosek o ogłoszenie upadłości emitenta. Co do zasady, wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić dłużnik lub każdy z jego wierzycieli osobistych. Administrator hipoteki, choć wpisany do księgi wieczystej jako wierzyciel hipoteczny, nie jest najczęściej wierzycielem osobistym emitenta i nie ma legitymacji procesowej do złożenia tego wniosku. Jego rola w postępowaniu upadłościowym (a zatem: po ogłoszeniu upadłości przez sąd) jest jednak bardzo istotna.

Postępowanie odrębne

Co do zasady: w razie ogłoszenia upadłości podmiotu emitującego obligacje, jeżeli dla zabezpieczenia praw z obligacji ustanowiono zabezpieczenie na majątku emitenta stosuje się przepisy prawa upadłościowego o odrębnym postępowaniu upadłościowym wobec emitentów obligacji. Należy mieć świadomość, że dla reprezentowania praw wszystkich obligatariuszy sąd upadłościowy ustanawia kuratora, z wyjątkiem przypadku, gdy obligacje są zabezpieczone hipoteką na majątku emitenta. W takim wypadku prawa i obowiązku obligatariuszy w postępowaniu upadłościowym wykonuje administrator hipoteki. O ile w przypadku ustanowienia kuratora ustawodawca wprost wskazał, że Obligatariusze mogą działać w tym postępowaniu również osobiście lub przez pełnomocnika, o tyle w przypadku gdy prawa i obowiązki obligatariuszy wykonuje administrator hipoteki, sprawa nie jest już tak oczywista. Prawdziwe, znaczne problemy mogą pojawić się w sytuacji, w której administrator hipoteki nie pełni swojej funkcji w sposób należyty lub co gorsza w sposób celowy utrudnia dochodzenie obligatariuszom swoich praw. Pamiętać bowiem trzeba, że administrator hipoteki jest instytucją bardzo specyficzną – działać ma w imieniu własnym, na rzecz Obligatariuszy, ale na podstawie umowy z Emitentem obligacji. Jak pokazuje praktyka może to powodować szereg nieprawidłowości, a w ostatecznym rozrachunku tracą przede wszystkim obligatariusze, często nie rozumiejąc, czemu pomimo istnienia szeregu zabezpieczeń rzeczowych ich roszczenia nie mogą zostać zabezpieczone w rozsądnym terminie.